懸崖枯枝－臺北高等行政法院104年度訴字第196號判決心得

國防醫學院七年級實習醫學生 李映樺

經過

   甲(參加人吳OO)為國防大學大學部學生，101年大學三年級時檢測出感染HIV，校方知道後曾多次關懷與約談，亦曾建議他以體位不合格辦理退學，甲不願意。102年初因資安事件(長期私自攜帶個人電腦入學校)被記過及申誡，之後學校以德行成績不及格，於102年1月25日予以退學處分。甲向學校申訴後被學校駁回，再到國防部申訴，國防部撤銷退學處分且命申評會於兩個月內重新受理處分，但國防大學審理後102年10月11日仍予退學處分，並自102年1月18日零時生效，甲未於兩個月內向申評會提出申訴，因逾期提出申訴，經申評會為申訴不受理之評議確定。

   甲另外於103年5月24日委託社團法人中華民國愛滋感染者權益促進會（下稱感染者權促會）向國防部國防大學申訴：「違反感染者權益保障條例中第四條歧視並剝奪就學權！」國防部回復：退學處分是因為德行成績不及格且有經過申評會及各項申訴管道，所以維持原退學處分。於是甲向學校所在地之主管機關(桃園市政府)申訴，未得到回應。再向中央主管機關衛生福利部申訴，衛福部於103年7月以違反感染者權益保障條例第4 條 第1 項規定(歧視並剝奪就學權)，並依同條例第23條第3 項規定，行文國防大學，命令國防大學於文到後 3 個月內恢復甲就學機會或與甲和解以進行改善。國防大學不服，向衛福部提起訴願，遭決定駁回，遂向行政法院提起行政訴訟。

爭點 1：衛福部行文國防大學請求限期改善，且未讓國防大學陳述意見，此程序是否正確？是否違法？

衛福部主張：依據感染者條例，已經召開會議證實此案件有歧視，既然國防大學不違反條例中第四項，身為中央主管機關，有權力命令該單位改善。另外根據行政程序法第103條：行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者可以不給予陳述意見的機會，所以可以不給原告機會陳述意見而命令國防大學改善。

國防大學：首先，衛福部沒有給我們解釋說明的管道，單方面認定此為歧視案件，然根據行政法第103條，所謂客觀上明白足以確認，並不適用於此，此事件本單位做之行政處分非不利處分也不是歧視，而是正當有依據的學校內處罰，所以該單位不給我們陳述意見，有違法之虞。

爭點2：衛福部依據何種法令可以要求國防大學取消退學處分或和解? 衛福部跟國防大學的關係為何?

衛福部：只因一違反資訊安全之行為終致其遭學校退學處分，實質上乃係基於對甲身為愛滋病患身分予以歧視之事件，故有權就是否因愛滋病患身分予以歧視之事件進行合法審議，另外根據「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」與「人類免疫缺乏病毒感染者權益保障辦法」，衛福部為主管機關，所以可以以主管機關命令國防大學撤銷退學處分。

國防大學：學生之學業成績、品行考核及據此而來的退學處分既屬大學基於大學自治之核心權限（司法院釋字第380、450、563 號解釋參照），主管機關（參照軍事教育條例，為國防部而非教育部）亦僅能為適法性監督。基此，衛福部縱主張其依感染者權益保障條例第2 條、第4 條第1 項、第23條有權就「 感染者受歧視事件」命歧視者「限期改善」，其前述作為顯已與大學及主管機關國防部對系爭事件原享有之大學自治權限及管轄權發生衝突。且另一方面，若照其所說可以在一年內受理申訴案件，仍沒有任何規定有給予衛福部做最後裁量的權力。

法官心證：此事件國防大學是依獎懲規定，甲沒有依照行政程序於期限內向上申訴導致退學處分確定，乃有法律上之存續力，在未遭撤銷、廢止，亦未因其他事由失其效力，不再期限內就不能違背行政處分。感染者權益保障辦法不能逸脫母法(條例)之規範，應為 一年內事件可申訴這件事應該限縮之解釋。已確定之退學處份不能因為感染者權益保障辦法第9 條而被推翻。另外主管機關，退學處分，屬大學基於大學自治之核心權限，參照軍事教育條例第2 條規定：「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」可知其主管機關為國防部，並非衛福部。

爭點3：行政法院甚麼時機下可以命行政機關撤銷命令?

衛福部：行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性，至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如學生之品行考核、學業成績評定），則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度。僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。其可資審查之情形包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則

國防大學：退學處分係基於甲德行成績不及格，而非直接由甲未經許可攜帶電腦及頂撞師長等違規行為所致，衛福部將甲違規行為與退學處分相提並論，容有誤解；且本件退學處分既屬合法，即無和解之可能。

爭點4：國防大學真的是因為該生染病才想辦法要他退學嗎?這兩個事件有相關性嗎?

國防大學：101 年1 月體檢發現感染愛滋病，當時已為大學所知悉，至101 年9 月21日甲違規行為時，已經過8個月之久實無關聯性。

衛福部：該單位自從知道甲染病後多次約談，且大隊長多次想要探問病情，在知道該生都用電腦向感染者促進會連絡後即施行資安檢查，這兩件事有相關性。

爭點5：記過兩次申誡兩次是否過當?是否符合一事不二罰原則、比例原則?

國防大學：本件要比較的應係「德育成績不及格的一般人與愛滋病患者之間是否有差別對待？」而非「德育成績不及格與因其他原因被退學者之間是否有差別對待」，衛福部既也肯認之前確有一般學生因德育成績不及格遭退學，故甲因同一原因（德育成績不及格）而退學，與其是否感染愛滋病並無涉。大學針對「攜帶未申請之民用通信資訊器材」，加上「意圖欺瞞」之違規學生皆處以「申誡2 次」之處分，與甲「違背資安規定」所受之處分係屬一致，並未違反平等原則；且因甲「違背資安規定」與「頂撞師長」不屬於自然意義的一行為概念（蓋兩者係出於不同決意）或法律意義的一行為概念（蓋前開兩規定之立法目的亦不相同），自應屬二行為而適用「併罰」而非「從一重處罰」之規定，自無一行為不二罰之問題。再者，大學已援引學生獎懲規定附則三，將處分從「1 大過2 申誡」減輕為「2 小過2 申誡」，更足證懲處無違背比例原則。

衛福部：違反資安規定按規定是記兩支申誡，且經減輕後通常記一支申誡，但是該生卻被記兩小過兩申誡，國防大學雖表示：記過是因為甲頂撞師長，但是並沒有實質的證據可以證明。報告書上面沒有寫頂撞師長，證據不實。

甲：大學評分顯有瑕疵，法院亦有權審查其合法性。

爭點6：大學是否真有歧視?

衛福部：三軍總醫院所紀錄之治療過程及診斷證明書，醫師皆已明確表示甲目前於門診接受抗病毒藥物治療，病毒量已測不到，但學校卻還是要求衣物分開洗且不能上游泳課，表示國防大學對防疫有錯誤認知，歧視確實是深根柢固。

國防大學：一切都按照規定，並沒有歧視之行為。

法院判決：退學之行政處分已確定，而有存續力，所以甲與國防大學間行政契約關係亦已屬解除。在沒有依法撤銷、變更或廢止之情形下，不可能實現衛福部所述恢復該生就學或是和解，而衛福部不是國防大學的主管機關，不能逾越也不能命令國防大學，只能監督或罰款。判決：「原處分無視本件大學與甲間之退學處分業已確定，猶以甲對該退學處分提出申訴成立，並請大學於文到3 個月內恢復甲就學機會或與甲和解以進行改善，核屬於法未合，乃有違誤，訴願決定就此部分未予糾正，尚有未洽，國防大學訴請撤銷，為有理由，應予准許。」

討論:

時效：甲首次退學處分已由國防部訴願決定撤銷，學校重新審裡仍再次作成退學處分，前後共2次退學處分，因為首次退學處分已由國防部訴願決定撤銷，並要求學校2個月內另為適法處分，因為甲未在時效內再為申訴，行政爭訟過程已失先機。

就學歧視：法院並未對歧視有任何實質審理，針對此案例，若是確有歧視部分，恐極可能推翻退學結果，也就是，國防部也認定首次退學處分違法並撤銷。國防大學依法重新審議，再度作成退學處分，甲應立即求助各機關，並就有利的就學歧視事實著墨，或有改變的機會。

體位變更：經血液傳染之傳染病在國防大學入學體位規範中是否有禁止AIDS 入學的條款? 經查：(1)確實有規範不符合體位如傳染病，不能入學，但是主要規範原因是運動功能，根據簡章上記錄法定傳染病經治療六個月以上，無後遺症，或運動功能符合常備役體位標準者，方可以入軍校就讀。(2)在學生也有法律規範可強迫不符合體位之軍費生退學，但是近幾年來都沒有執行，是否應在學籍規則上做進一步的解釋和註明。(3)愛滋教育：愛滋傳染途徑有血液傳染、母子垂直傳染、性行為傳染；所以跟愛滋病患做平常的接觸是不會被傳染的，要教育大眾安全性性行為，及不要共用針頭，愛滋病不是那麼的可怕的。(4)感染者受教權：學校是團體生活，軍隊也是，我們不應該剝奪他的受教權，若要降低其他同學的感染風險就應該從教育做起。

心得:

悲慘世界：得了愛滋病之後的人生，疾病本身是慢慢的侵襲你，但是社會卻是冷酷的面對你，有很多人拿石頭丟你，身上的標籤也永不消失，也許可以戴上面具重新做人但是有一天終會掉落。我們是否還記得「悲慘世界」中主角唱的那首獨白? 「What have I done? Sweet Jesus, what have I done? Become a thief in the night, Become a dog on the run. Have I fallen so far, And is the hour so late. That nothing remains but the cry of my hate, The cries in the dark that nobody hears, Here where I stand at the turning of the years?」

專業支持：身為醫師的我們，能做的就是盡可能地推廣正確的防疫觀念，希望愛滋病能夠有一天不再是不能說出的秘密，甚至希望大家都能夠勇敢地站出來治療及互相支持。「To touch my soul and teach me love? He treated me like any other. He gave me his trust. He called me brother. My life he claims for God above.」