偽藥風波－臺灣新北地方法院104年度訴字第311號刑事判決心得

陽明大學實習醫學生 蔡億穎

經過

民國103年2月10日上午，N市政府衛生局指派稽查員至M中醫診所進行稽查，於診所地下室1 樓藥庫，發現數桶未明確標示藥名、成分或合格衛署藥製字號之預拌科學中藥粉。原料桶旁之分裝機正持續運轉，不斷輸出印有「舒暢➀、➁、➂」字樣之錫箔中藥粉包。現場另有3名非藥事人員，負責將14包錫箔中藥粉包置入透明夾鍊袋後裝置成箱，其所預拌、包裝之舒暢透明夾鍊袋上均未書寫特定病患名稱。甲為中醫師兼M集團創辦人，負責M集團及轄下各中醫聯合診所之總體營運，承認曾於上述時間、地點購買攪拌、包裝機具，將甘草等9 種科學中藥粉，依不同成分比例命名為舒暢➀、➁、➂；於病人看診前預拌、分裝成鋁箔小包裝，提供給轄下M聯合診所(乙為聯合診所名義負責人)、H聯合診所（丙為名義負責人）、C聯合診所（丁為名義負責人）、T診所（戊為名義負責人）。

檢方認為甲未依藥事法第39條規定申請主管機關即行政院衛生福利部登記、取得藥品許可證，所為涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌及同法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌；被告乙、丙、丁、戊所為，則均涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。經檢察官提起公訴。

被告主張：被告五人均堅詞否認有製造或販賣偽藥犯行。甲主張，依行政院衛生署100年1月7號函示：「經中醫師處方且由院內調劑人員調製並供特定病患服用之藥品，得視為調劑之範圍。」同時，衛生局人員表示該函示係禁止「大量預製」或「售予不特定人」，因此，預先調劑若屬少量應為該函示所通融。被查扣之舒暢➀、➁、➂僅是依各診所預估數日就診及回診民眾人數之備藥量，並非大量預製。另外，舒暢僅是開立之處方代稱，成分是將衛生福利部核准之科學中藥混合，並無其他加工製造或物理化學變化，亦未有獨立之藥品名稱，縱使調劑時未經病人看診，亦僅屬違規調劑，所調劑之藥品不因此質變成藥事法之偽藥。

爭點1：甲將上述甘草等9 種科學中藥粉，於病患看診前依特定比例預拌為舒暢➀、➁、➂並分裝成袋，是否為藥事法所稱之「製造」？

法院心證：上述9 種科學中藥粉係供「調劑專用」、「調劑或調配專用」，可見本來就是提供與其他藥品混合調劑之用。其次，依照藥事法第37條及藥品優良調劑作業準則第3條規定，自受理處方箋至病患取得藥品間，經處方確認、登錄、用藥適當性評估等程序，將上開二種以上之科學中藥予以混和成舒暢➀、➁、➂ 核對後交予民眾，其間並無加工或改變上揭藥物之化學結構；因此，此行為當屬調劑藥品之行為，與製造藥品行為不同。

爭點2：甲將其所預拌之舒暢➀、➁、➂科學中藥包，提供給轄下各聯合中醫診所，由被告黃月順、江彥明、劉恩劭、李一行看診後開立處方予病人取藥，渠等行為是否該當藥事法第83條第1 項之「販賣偽藥」行為？

法院心證：依據藥事法第83條第1項，即明知其為偽藥，而以之為「調劑」行為之素材。此與同法第82條第1項之製造偽藥罪，係以偽藥為產製之標的，二者並不相同（可參照最高法院99年度台上字第4526號刑事判決）。甲所為雖屬違規調劑藥品行為，然其以甘草等9 種科學中藥粉調劑之舒暢➀、➁、➂，本身即是調劑之成品，而非調劑之素材，是以不該當藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而調劑罪。

判決：違規調劑之態樣，本質上即不可能符合藥事法「製造」或「調劑」之任一定義，邏輯上亦無從反推，公訴人所憑之論據，與藥事法之犯罪構成要件不合，依罪刑法定主義，即無從科以被告等5人刑責，既不能證明被告等 5人犯罪，揆諸前揭說明，自應均為無罪之諭知。

討論

濫權起訴：本案是否檢察官有濫權起訴？我國的刑事訴訟法中，明定檢察官訊問時，應出於懇切的態度、對被告有利或不利的證據都要充分調查、對於犯罪嫌疑不足的被告應給予不起訴處分等，這些保障民眾司法權利的法條規定躍然紙上，這是法條上告訴我們檢察官應有的行為準則與態樣，但本案現行社會中真實期待的檢察官似乎遠離法律規範之行為。如果我們參照另外偽藥相關判決，臺灣臺中地方法院99年度訴字第855號刑事判決，是關於皮膚科醫師因為調劑藥品而遭到起訴的判決。同樣是調劑藥品的行為，為什麼差這麼多呢？

偽藥認定：我們可以從幾個方向來切入思考？(1)本案真的是無罪嗎？從法條的定義來看是無法很有力地指出哪裡違背了藥事法上對於偽藥的定義，這就和上面所說的那件案子不同。(2)偽藥由誰認定？理應是由衛生署陪同的官員認定，可是官員卻似乎沒有完全依法來指出是偽藥，官員是否本職學能不符呢？這些都可以讓我們再深入的進行探討。

制衡辦法：若是檢察官員濫職起訴，有何辦法能夠制衡呢？根據目前查到的辦法，大多數只是空具有外部監督的能力，但實際上發揮作用的少之又少。如法務部有「正己專案」，理應積極查辦貪瀆檢調人員，但目前對濫權違法檢察官仍未有實質懲處案例。因此濫權違法檢察官仍藏身於龐大的檢察體系之內，這樣如何人民信任檢察官之調查結果和司法的公正性。

心得：一開始對這篇判決書其實沒有多大的感覺，後來做了一些功課，看到一些時間點上與其他議題的巧合，開始會覺得本案司法官員似乎違反一律注意原則，真是令人遺憾。

「司法不公」這四個字看似簡單，但卻是真真切切的存在於我們的生活中，只是可能沒有影響到自己，才會沒有感覺吧？哪天換個位置換成我坐在被告席上，可能就會對席捲而來的壓力壓垮也說不定。期許之後會有更有幫助的司法改革，讓陽光照進這個司法黑洞裏，還來真正公平、公開、公正的審判機會。