不確定法律概念－臺北高等行政法院104年度簡上字第92號判決心得

陽明大學實習醫學生 邱璵宸

經過

    甲醫師為美容診所負責醫師，於診所網頁刊載美白針廣告，經民眾檢舉，衛生局調查後，根據醫療法第86條認定為違法，遂於民國102年10月23日、103年2月11日發函通知甲改善。因甲醫師未修正網頁內容，衛生局遂依醫療法第103條及第115條規定，於103年5月7日處罰鍰新臺幣10萬元。甲不服，提起訴願，經市政府決定駁回。甲提起行政訴訟，經地方法院駁回，甲仍不甘服，提起上訴。

爭點1：網頁上的文字是否屬於廣告?抑或是醫學新知?

甲主張：(1)網頁上的文字僅係美白針療程與成分之介紹，屬於醫學新知而非廣告，不具招徠醫療業務之用意。(2)廣告並無宣稱成分有直接美白之功效，惟市面上之美白針均含有上開成分，為「客觀事實之陳述」。(3)網頁上關於診所之名稱、地址、電話，本屬醫療法第85條第1 項得合法刊登之廣告。

衛生局主張：(1)網頁之文字、方式、用語，「享受美白針為您帶來的丰采，讓甲醫師團隊為您實現吧」、「美白針讓您夢想成真」等文字客觀上已具招徠醫療業務為目的，具醫療法第9條所稱醫療廣告之效果，非所稱醫學新知。(2)甲主張系爭廣告係為宣達醫學新知，然主張有利於己之事實者，應負舉證責任，衛生局已多次函請甲提供診所使用藥品及相關資訊，惟未檢附佐證資料，無法積極證明刊登內容為事實。

法院心證：(1)網頁內容使患者知悉診所提供之「美白針」醫療業務內容，進而接洽詢問或預約就診，達招徠患者醫療之目的，業已滿足醫療法第9條所規範之定義，核屬醫療廣告無訛。(2)網頁此部分記述，並未依醫療機構網際網路資訊管理辦法第7條規定加註內容來源或主要科學文獻依據，難認無醫療廣告之性質。

爭點2：醫學美容是否適用於醫療法中的醫學廣告之規範?

甲主張：美容醫學與以治療疾病為目的之醫療行為並不相同，美容醫學之法律性質更接近消費關係，故對於美容醫學廣告內容之審查不應與一般醫療廣告內容採取相同之嚴格標準。原處分限制上訴人之網頁內容，已侵害上訴人之商業性言論自由、工作權、財產權、生存權及一般民眾取得資訊之自由等基本權。

衛生局主張：醫學美容仍係基於醫學之專業知識及科學方法為之，攸關國民之生命、身體、健康，同樣存有知識落差之不對稱情形，與傳統認知之醫療行為無異，自應納入醫療法之適用範疇。

法院心證：(1)醫學美容仍係基於醫學之專業知識及科學方法為之，攸關國民之生命、身體、健康，同樣存有知識落差之不對稱情形，與傳統認知之醫療行為無異，自應納入醫療法之適用範疇。(2)衛福部83年4月27日衛署醫字第83021752號函即同此旨。是以，醫學美容診所就其業務之宣傳、推介及招攬患者之方式仍應受醫療法之拘束。

爭點3：本案是否適用於醫療法第86條第7款之「以其他不正當方式為宣傳」?

甲主張：(1)依據醫療法第86條第7款以「其他不正當方式為宣傳」為處罰之構成要件，內容過於空泛，且無客觀具體之標準，有悖於法律明確性原則。(2)醫療法並未明確授權主管機關得以命令補充第7款規定，與法律保留原則有所牴觸。

衛生局主張：依據醫療法第86條第7款以「其他不正當方式為宣傳」向上訴人開罰10萬元罰鍰。

法院心證：(1)醫療法第86條第7款固無授權主管機關訂定法規命令，惟主管機關非不得訂頒解釋性行政規則，以統一行政體系之執法標準。行政法院有完全之審查權限，並得以自己之解釋代替行政機關之解釋。(2)原處分適用之醫療法第86條第7款規定固使用「不正當方式」此一不確定法律概念，非漫無邊際，應足使受規範者預見其適用範圍。(3)上訴人具有醫療專業，對醫療法第86條所傳達醫療廣告之內容應與事實相符，避免誇大的立法意旨應非不能理解。

判決：本件上訴為無理由，應予駁回；甲需支付罰鍰新臺幣10萬元整。上訴審訴訟費用由甲負擔¹。

討論

不確定法律概念：所謂不確定法律概念，是指法條用語，因其抽象性、一般性而不夠明確，致生解釋上的疑義。例如「必要時」、「正當理由」、「適當方法」等，若要深究，這些用語無不留有一些模糊空間，無法明確指明界限。而對這些模糊空間，行政機關得否自為判斷決行，則是須探討的問題。 

判斷餘地 ：司法機關乃解釋及釋用法律之機關，故有關法律適用是否正確，本屬其管轄範圍。而行政機關對不確定法律概念的解釋與運用，原則上，法院對之有審查權，惟在不確定法律概念中有一核心領域，應許行政機關有自行決定權，亦即應使行政機關享有「判斷餘地」。畢竟行政機關為真正行為者，其於具體事件亦較司法機關具備專業性，故應許其於某特定範圍內，得自行做出判斷，此部份則無司法審查之餘地。 

判斷餘地之司法審查事項：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益²。

心得

  判斷餘地：在研讀判決書的時候，一度為甲醫師抱屈，認為行政機關以「其他不正當方式為宣傳」如此模糊的法條作為依據開罰，實在有些專斷而且不公平。不過，當法院討論到「不確定法律概念」時，又豁然似若有所悟。行政機關的確是有執法空間，但是必然是在符合程序正義的前提下。本案行政法院確實給予衛生行政機關相當的行政判斷餘地。

  行政高權：衛生政策之執行雖然並非樣樣都要法律規範明確，才能執行，但施政者若執迷於行政權力與事後行政爭訟的判斷餘地，強力推行長官的意志，則要有行政高權的謙卑心懷，否則「一意孤行錯誤的政策，恐怕比貪汙還可怕」！

參考文獻

1.臺北高等行政法院104年度簡上字第92號判決。

2.盛子龍：行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度--德國實務發展與新趨勢之分析。法令月刊，2000；51(10)：738-753.